3G am Arbeitsplatz

22.03.2022,  Rechtsanwältin Alissa Kupitz, Berlin

Am 24.11.2021 wurde die so genannte 3G-Regelung am Arbeitsplatz eingeführt. Seither dürfen gem. § 28 b Abs. 1 Infektionsschutzgesetz Arbeitgeber und Beschäftigte ihre Arbeitsstätte, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie geimpft, genesen oder getestet sind. Physische Kontakte im Sinne des Gesetzes sind gegeben, wenn in der Arbeitsstätte ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt. Nicht erheblich ist, ob Beschäftigte tatsächlich auf andere Personen treffen. Gleiches gilt für Sammeltransporte zur oder von der Arbeitsstätte. Als getestet zählt derjenige, der einen PCR-Test nicht älter als 48 Stunden oder ein Zertifikat einer Teststelle über einen sogenannten Schnelltest vorweisen kann, der nicht älter als 24 Stunden ist. Zuhause durchgeführte Selbsttests werden als 3G-Nachweis nicht anerkannt. Anders liegt es bei Selbsttests, die unter Aufsicht des Arbeitgebers durchgeführt werden. Ein Betreten der Arbeitsstätte ist Arbeitgebern und Arbeitnehmern ohne entsprechenden 3G-Nachweis nur gestattet, wenn unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Test- oder Impfangebot des Arbeitgebers wahrgenommen werden soll. Hierdurch ergeben sich für Arbeitgeber vor allem die Fragen, welche Pflichten ihn mit dieser neuen Regelung treffen und wie mit Arbeitnehmern umzugehen ist, die sich gegen die 3G-Regelung stellen.


 


Die hier angesprochenen Regelungen gelten vorerst nur bis zum 19.03.2022.


 


Pflichten des Arbeitgebers


Gemäß § 28 b Abs. 3 Infektionsschutzgesetz geht mit der Einführung der 3G-Regel am Arbeitsplatz auch eine Überwachungspflicht des Arbeitgebers einher. Der Arbeitgeber ist nunmehr verpflichtet, die 3G-Nachweise seiner Arbeitnehmer durch Nachweiskontrolle täglich vor Betreten der Arbeitsstätte zu kontrollieren. Zudem trifft ihn eine regelmäßige Dokumentationspflicht der Nachweise. Der Arbeitgeber hat gem. § 28 b Abs. 4 Infektionsschutzgesetz den Arbeitnehmern jedoch im Falle von Büroarbeit oder vergleichbarer Tätigkeit anzubieten, diese Tätigkeit in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Auch bleibt der Arbeitgeber weiterhin gem. § 4 Abs. 1 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung verpflichtet, seinen Arbeitnehmern zweimal wöchentlich einen sogenannten Schnelltest zur Verfügung zu stellen, wenn der Arbeitgeber nicht durch andere geeignete Schutzmaßnahmen einen gleichwertigen Schutz der Beschäftigten sicherstellt oder einen bestehenden gleichwertigen Schutz nachweisen kann. Was entsprechende gleichwertige Schutzmaßnahmen darstellen, ist bislang nicht geklärt. Die Gesetzesbegründung verweist vielmehr darauf, dass die Testangebotspflicht aufgrund des Ergebnisses der Gefährdungsbeurteilung entfallen kann, beispielsweise bei Beschäftigten, bei denen ein Nachweis der vollständigen Impfung vorliegt oder über eine vorangegangene Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2, die mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt.


 


Pflichten des Arbeitnehmers


Den Arbeitnehmer hingegen trifft die Pflicht, das Angebot zur Durchführung von Homeoffice wahrzunehmen, soweit seinerseits keine triftigen Gründe entgegenstehen. Als triftiger Grund zählt beispielsweise mangelnde räumliche oder technische Gegebenheiten der Wohnung des Beschäftigten. Zur Ablehnung des Homeoffice-Angebots reicht eine formlose Mitteilung des Arbeitnehmers. § 28 b Abs.1 Infektionsschutzgesetz ordnet nicht nur das generelle Erfüllen des 3G-Status des Arbeitnehmers an, sondern belegt ihn auch mit der Pflicht, einen entsprechenden Nachweis über seinen Status dauerhaft mit sich zu führen und zur Kontrolle verfügbar zu halten, soweit er diesen nicht bereits beim Arbeitgeber hinterlegt hat.


 


Folgen der Missachtung des § 28 b Infektionsschutzgesetz


Betritt der Arbeitnehmer die Arbeitsstätte ohne entsprechenden 3G-Nachweis oder verletzt der Arbeitgeber die hier beschriebenen Kontrollpflichten des 3G-Status, ergibt sich aus § 73 Abs. 1 a) Nr. 11 b) und d) Infektionsschutzgesetz eine Ahndung des Verhaltens mit einem Bußgeld in Höhe von bis zu € 25.000.


 


Umgang mit Arbeitnehmern, die 3G nicht erfüllen


Für den Arbeitnehmer gilt grundsätzlich gem. § 241 Abs. 2 BGB im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf die Rechte, Rechtsgüter und berechtigte Interessen des Arbeitgebers sowie anderer Arbeitnehmer Rücksicht zu nehmen (Rücksichtnahmepflicht). Dies wird unter anderem durch § 15 Abs. 1 Arbeitsschutzgesetz konkretisiert. Beschäftigte sind hiernach im Umfang ihrer Möglichkeiten sowie gemäß der Unterweisung und Weisungen des Arbeitgebers zur Eigen- und Fremdvorsorge verpflichtet. Dies beinhaltet unzweifelhaft auch die Einhaltung arbeitsschutzrechtlicher Vorschriften, wie § 28 b Abs. 1 Infektionsschutzgesetz. Zweck dieser Vorschrift ist gerade, das Risiko einer Infektion mit dem Coronavirus bei der Arbeit zu vermeiden und so die Sicherheit und Gesundheit der anderen Beschäftigten zu schützen. Aufgrund dessen ist eine Verletzung der sich aus § 28 b Abs. 1 Infektionsschutzgesetz ergebenden Mitwirkungs- sowie Nachweispflicht nicht nur die Verletzung einer öffentlich-rechtlichen Pflicht, sondern zugleich auch eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht im Arbeitsverhältnis aus § 241 Abs. 2 BGB zu sehen.


 


Der Arbeitnehmer bietet seine Arbeitsleistung folglich nicht ordnungsgemäß an. Der Arbeitgeber ist durch diesen Umstand generell berechtigt, die angebotene Arbeitsleistung abzulehnen. Im konkreten Bezug auf das 3G-Erfordernis ist der Arbeitgeber nicht nur berechtigt, sondern durch § 28 b Infektionsschutzgesetz sogar verpflichtet, zum Schutz der anderen Arbeitnehmer den Zutritt zur Arbeitsstätte zu verweigern. Durch den Umstand, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht in einer tauglichen Weise anbietet, entfällt der Lohnanspruch des Arbeitsnehmers für den Zeitraum, in dem er dem Arbeitgeber keinen Nachweis über seinen 3G Status vorlegt. Dies folgt dem Grundsatz keine Arbeit, kein Lohn.


 


Nachdem dem Arbeitnehmer der Zutritt zur Arbeitsstätte verweigert wurde, ist er über die Folgen seines Handelns, wie das Unterbleiben der Lohnfortzahlung, zu belehren. Sollte auch dies den Arbeitnehmer nicht zur Einsicht bewegen, ist der Arbeitgeber berechtigt, eine Abmahnung auszusprechen. Bei groben Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers, wie z. B. das Vortäuschen des Status als geimpfte oder genesene Person, kommt neben den strafrechtlichen Konsequenzen unserer Ansicht nach auch eine außerordentliche Kündigung in Betracht.