Verjährung des werkvertraglichen Erfüllungsanspruchs vor Abnahme

08.08.2021,  Rechtsanwalt Sven Wellhausen, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

OLG Rostock, Urteil vom 02.02.2021 – 4 U 70/19   Der werkvertragliche Erfüllungsanspruch kann vor dem nach der Abnahme bestehenden Nacherfüllungsanspruch verjähren.

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Rückabwicklung eines Werkvertrags über die Errichtung eines Einfamilienhauses im Jahre 2013. Im Jahre 2017 erhebt der Auftraggeber (AG) Klage u. a. auf Erstattung von geleisteten Mieten aufgrund des Verzugs des Auftragnehmers (AN) mit der Fertigstellung. Der AN erhebt die Einrede der Verjährung. Das Landgericht (LG) Rostock weist die Klage des AG bezüglich der geleisteten Mieten wegen Verjährung ab. Das Oberlandesgericht (OLG) Rostock bestätigt das erstinstanzliche Urteil. Die Revision zum Bundesgerichtshof (BGH) wird zugelassen.

Das OLG Rostock beschäftigt sich im vorliegenden Urteil mit der umstrittenen Frage, ob werkvertragliche Erfüllungsansprüche vor der Abnahme verjähren können. Hierzu werden folgende Auffassungen vertreten:



1.  Der auf die Herstellung einer mangelfreien Sache gerichtete Erfüllungsanspruch verjähre nicht früher als der nach der Abnahme bestehende Nacherfüllungsanspruch (insb. OLG Hamm, Urteil vom 30.04.2019, AZ: 24 U 14/18). Der Erfüllungsanspruch wandele sich mit der Abnahme in einen Nacherfüllungsanspruch um, für den die Verjährung gemäß § 634a Abs. 2 BGB gelte (5 Jahre ab Abnahme).


2.  Für Ansprüche aus einem Bauvertrag wegen Mängeln vor Abnahme gelte zwar die regelmäßige Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB (3 Jahre ab Ende des Jahres in Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände). Deren Ablauf sei jedoch aufgrund einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Lücke bis zum Ablauf der fünfjährigen Verjährung nach Abnahme gehemmt (insb. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.03.2010, AZ: 10 U 87/09).


3.  Das OLG Rostock folgt der dritten Auffassung, insb. vertreten vom OLG Nürnberg im Urteil vom 09.03.2010, AZ: 19 U 100/09. Danach können werkvertragliche Erfüllungsansprüche vor der Abnahme in der regelmäßigen Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB verjähren. Eine Schutzbedürftigkeit des Bestellers sei nicht erkennbar. Die fünfjährige Verjährungsfrist ab Abnahme könne für den Besteller sogar nachteilhaft sein, wenn er einen Mangel erst spät erkennt. Dagegen beginnt die regelmäßige Verjährung erst ab Kenntnis des Mangels. Außerdem widerspreche es der Dogmatik, dass ein aufgrund von Verjährung nicht mehr bestehender Erfüllungsanspruch nachträglich in einen Nacherfüllungsanspruch umgewandelt wird.

Bis zu einer endgültigen Entscheidung des BGH (die Revision wurde zugelassen) können weiterhin sämtliche o.g. Auffassungen vertreten werden.

Meiner Meinung nach sprechen die besseren Gründe für die letztgenannte Auffassung des OLG Nürnberg und des OLG Rostock. Es besteht kein Schutzbedürfnis für einen Besteller, der keine Abnahme erklärt. Dieser hat jederzeit die Möglichkeit, die fünfjährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche durch eine Willenserklärung (Abnahme) oder durch andere Umstände (Abrechnungsverhältnis) herbeizuführen. Dabei kann er sich die Mängel- und Fertigstellungsansprüche vorbehalten. Entscheidet er sich bewusst gegen diese Möglichkeit, besteht kein Grund, ihm einen Gewährleistungsanspruch zuzugestehen. Das würde zu einer unnötigen Durchbrechung der strikten Trennung zwischen dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht und dem Gewährleistungsrecht führen.