Trotz unterschriebenem Abnahmeprotokoll nicht zwingend Abnahme

14.03.2021,  Rechtsanwalt Dr. Thomas Badelt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

OLG München, Beschluss vom 18.03.2019 - 28 U 3311/18 Bau; BGH, Beschluss vom 20.04.2020 - VII ZR 68/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)   a) Hat der Auftragnehmer seine Leistung abnahmereif erbracht, hat er einen Anspruch auf Abnahme. Abnahmereife liegt vor, wenn die Leistung vollständig und ohne wesentliche Mängel erbracht ist.   b) Wesentliche Mängel liegen vor, wenn es dem Auftraggeber nicht zumutbar ist, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und sich mit Mängelrechten zu begnügen. Das ist anhand von Art und Umfang des Mangels sowie seiner konkreten Auswirkung nach den Umständen des Einzelfalls unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen. Entscheidend ist auch die Bedeutung des Mangels für die Gebrauchstauglichkeit.   c) Für die Frage, ob Abnahmereife vorliegt, kommt es auf die objektive Rechtslage im Zeitpunkt des Abnahmeverlangens oder der Übergabe der Leistung an den Auftraggeber an, nicht darauf, welche Mängel zu diesem Zeitpunkt bereits konkret gerügt worden sind.   d) An einer Abnahme kann es auch dann fehlen, wenn der Auftraggeber das Abnahmeprotokoll unterschrieben hat.

Der Auftraggeber (AG) eines Bauvertrags verlangte vom Auftragnehmer (AN) mit Schreiben vom 21.12.2015 die gemeinsame Durchführung einer „Teilabnahme der Leistungen“. Mit Schreiben vom 22.12.2015 akzeptierte der AN den vom AG vorgeschlagenen Termin und wies darauf hin, im Abnahmeprotokoll könne dann vermerkt werden, was der AG nicht abnehmen wolle. Während des am 23.12.2015 gemeinsam durchgeführten Termins unterzeichnete der AG ein mit der Überschrift „Abnahmeprotokoll“ versehenes Schriftstück. Dennoch ist der AG der Auffassung, inhaltlich habe keine Abnahme stattgefunden. Dies ergebe sich aus den Gesamtumständen vor und während der Erstellung des Protokolls. So habe der AG vor der Durchführung des Termins mehrfach wesentliche Mängel des Werks gegenüber dem AN gerügt und mit Schreiben vom 15.12.2015 ausdrücklich die Anzeige der Bezugsfertigkeit durch den AN vollumfänglich zurückgewiesen. Weiterhin seien im Abnahmeprotokoll eine Vielzahl noch zu erledigender Arbeiten festgehalten. Aus alledem ergebe sich, dass der AG das Werk gerade nicht als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkannt habe. Er habe vielmehr als Ziel des am 23.12.2015 durchgeführten Termins lediglich die Feststellung eines baulichen Zwischenstandes begehrt. Der AN ist der Auffassung, eine Abnahme habe stattgefunden. Sein Restwerklohnanspruch, den er einklagt, sei dadurch fällig geworden. Das Landgericht folgt der Argumentation des AG und weist die Klage ab.


 


Die Berufung des AN hat keinen Erfolg. Das OLG stellt fest, dass die Annahme des Landgerichts, der Vergütungsanspruch des AN sei mangels Abnahme - derzeit - noch nicht fällig, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist. Zwar spreche die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls sowie die Verwendung des Wortes „Abnahme“ durch den AG dafür, dass durch den AG auch tatsächlich eine Abnahme erklärt wurde. Jedoch sei zur Feststellung des Vorliegens dieser Erklärung nicht nur isoliert das Abnahmeprotokoll in Betracht zu ziehen, sondern auch die außerhalb des Abnahmeprotokolls erfolgten Handlungen und Äußerungen. Bei der Auslegung einer Willenserklärung gemäß § 133 BGB sei der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. In diesem Sinne ergebe sich aus der Gesamtheit der schriftlichen Unterlagen eine Auslegung der im Abnahmeprotokoll manifestierten Willenserklärung des AG dergestalt, dass dieser die Werkleistung gerade nicht als der Hauptsache nach vertragsgerecht gebilligt habe. In seinem Schreiben vom 21.12.2015 habe der AG einen Termin zur „Teilabnahme“ gefordert. Bereits diese Formulierung spreche gegen die Annahme einer Abnahme des gesamten Gewerks. Dass auch der AN selbst die Begehung vom 23.12.2015 nicht als Termin zu einer Abnahme im Sinne des § 640 BGB verstanden habe, ergebe sich aus dessen Angebot an den AG, im Abnahmeprotokoll könne vermerkt werden, was nicht als abgenommen gelten solle. Für eine derartige Auslegung spreche weiterhin die Vielzahl der im Protokoll als noch zu erledigende Arbeiten festgehaltenen Punkte sowie die Rüge der fehlenden Bezugsfertigkeit durch den AG. In einer für den AN erkennbaren Weise sei es dem AG ausschließlich um einen Besichtigungstermin zur gemeinsamen Feststellung des Fortschritts der Mängelbeseitigung und der noch ausstehenden Fertigstellungsarbeiten gegangen. Nach alledem sei trotz Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls weder ausdrücklich noch konkludent noch fiktiv eine Abnahme erfolgt. Dies stehe der Fälligkeit des Restwerklohnanspruchs des AN entgegen.


 


Dieses Urteil verdeutlicht, dass allein das Vorliegen eines durch den AG unterzeichneten Abnahmeprotokolls nicht zwingend den Schluss rechtfertigt, eine Abnahme im Sinne des § 640 BGB sei auch tatsächlich erfolgt. Zwar begründet dessen Vorliegen die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Abnahmeprotokolls. Diese Vermutung kann jedoch erschüttert werden. Zur Widerlegung geeignet ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände, Handlungen und Äußerungen vor und während des Termins zur in Streit stehenden Abnahme.